Manifestaciones y Garantías en contratos de Adquisición de Empresas. Pactos de protección al comprador frente a futuras contingencias.

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Es un hecho que tanto El Salvador, como el resto de países latinoamericanos, han sufrido un cambio sustancial en la forma de hacer negocios, eso se debe en gran medida a la apertura de mercados y a la globalización, que han provocado a su vez, un cambio en los modelos contractuales utilizados por las firmas legales, influyendo de forma particular en los procesos de adquisiciones de empresas, pues se han tomado modelos anglosajones que generalmente no tienen equivalencia en los sistemas del derecho civil.

Ahora, es usual que dentro de los contratos de adquisición de empresas (aquí se incluye la compraventa de paquetes accionarios de control, fusión, escisión o compraventa directa) se incluya un listado extendido de manifestaciones y garantías, que pretenden proteger los intereses del comprador frente a contingencias futuras, esto es, pasivos sobrevenidos, como por ejemplo: litigios pendientes, cancelación de concesiones, o pago de impuestos no contemplados en el balance de cierre de la empresa al momento de su adquisición.

Breve referencia al proceso de adquisición de empresas en El Salvador.

El proceso de adquisición de empresas (la práctica de merger and acquisitions process en derecho anglosajón) inicia como todo negocio, por la toma de una decisión, esto es, que nuestro cliente tiene la necesidad de comprar una unidad productiva para su explotación.A continuación, el comprador realiza una búsqueda y selección de la empresa objeto (target) que será sobre la cual recaerá el negocio jurídico.

En los primeros acercamientos es usual que los futuros contratantes se intercambien cartas de intención (1) en cuya elaboración y redacción, interviene un abogado. En esta letter of intent se expone de forma sucinta la intención del comprador de adquirir la empresa target, sin que ello implique una promesa de compra de la que habla el Art. 1425 del Código Civil, pactándose una cláusula de confidencialidad sobre la información que posteriormente se intercambie.

En este estado, se manifiesta si la figura legal de adquisición, se hará por medio de una fusión, escisión, compra directa de la empresa o por medio de la compra de la mayoría de las acciones de la sociedad objeto.Posteriormente, nuestro cliente (caso que sea el comprador) otorga un mandato especial al grupo de abogados, expertos financieros y auditores o contadores, para que realicen la auditoria legal, financiera y contable (due diligence) de la sociedad target.

En el caso de los abogados, estos presentan un informe detallado sobre el estado legal de la empresa a adquirir, realizando recomendaciones, y evaluando las posibles contingencias futuras. Usualmente es un informe largo y detallado divido en rubros, dando la opinión legal correspondiente en cada uno.

Su función general, es la revisión técnica que revela hechos, factores y circunstancias que puedan incidir en la operación proyectada o en la valorización de la inversión; al relacionar este informe y combinarlo con el pacto de manifestaciones y garantías, se logra un refuerzo ex post(a futuro) sobre contingencias sobrevenidas.

Si no se descubren mayores problemas, y el estado de la empresa es suficientemente atractiva para los intereses del comprador, habrá lugar al closing(cierre) y a la firma del contrato respectivo.

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Manifestaciones y garantías.                                                     

Analizado brevemente las etapas usuales del proceso de adquisición de una empresa, cabe ahora preguntarse ¿qué son las manifestaciones y garantías, y para qué sirven? En general estas cláusulas se definen como: “Aquellas declaraciones sobre hechos que una parte hace a otra y que se incluyen en el documento contractual, acompañándose de un compromiso expreso de remediar su falta de veracidad o incorrección.” (2)También se definen como “Aquellas en cuya virtud el vendedor asegura que son ciertos los aspectos y circunstancias de la empresa a que se refieren”. (3)

Con ellas se pretende que el vendedor comunique al comprador, las circunstancias relativas a la empresa enajenada o su entorno asegurando que son ciertas; por ello, la garantía es sobre la veracidad del contenido de la declaración.

En la práctica salvadoreña, la lista de manifestaciones y garantías suele ser la parte más larga del contrato de compraventa, donde el vendedor proporciona al comprador una descripción detallada de la compañía como: La constitución, capacidad, capital, estatutos, órganos de administración, poderes, funcionamiento, relaciones con terceros, libros contables, impuestos, trabajadores, activos, pasivos, contratos y licencias, seguros, cuestiones medioambientales y de seguridad de productos, procedimientos judiciales pendientes, etc.

Sin tratar de realizar un estudio exhaustivo sobre el tema, pues es sumamente complejo, podemos encontrar y delimitar esta figura en los siguientes aspectos:

En cuanto a los elementos: En el ámbito objetivo, se refiere a la relevancia, gravedad e importancia, en virtud del principio de continuidad del contrato, por lo que si no se cumple este requisito, no dan lugar a garantizar al comprador. En el ámbito subjetivo, versa sobre quién es el obligado en formular estas declaraciones; así, en relación a nuestro tema, el sujeto activo es quien otorga las manifestaciones y garantías, en este caso el vendedor; y, el sujeto pasivo es el destinatario o beneficiario de las declaraciones, siendo en adquisiciones de empresas el comprador.

En lo que concierne a sus funciones: Se pueden distinguir dos principales: por una parte la función informativa, en tanto se dice que las manifestaciones y garantías encauzan información relevante para el negocio jurídico que se pretende ejecutar, incorporándolo al contrato; por esa razón, las mismas se otorgan en sede precontractual o al cierre del negocio de compra. Se vuelven incentivos para revelar, pues si el vendedor no las hace, hará creer al comprador que la información es falsa, siendo su consecuencia una rebaja del precio o en su caso, la finalización de las negociaciones.Y por otro lado, la función de atribución de responsabilidades, que consiste en extender el ámbito de responsabilidad del vendedor, haciéndole responsable de determinadas contingencias, daños o riesgos, que de otro modo serían absorbidos por el comprador. Su consecuencia jurídica es de carácter indemnizatoria. Y en el sistema salvadoreño son obligaciones de resultado, porque suponen una promesa que el declarante hace al acreedor de que la situación de hecho garantizada será efectivamente la afirmada y no otra distinta.

Tratamiento legal en El Salvador.                   procesal 2

En El Salvador, estas cláusulas son totalmente atípicas, lo que significa que no están reguladas en la ley; sin embargo, si usted pretende hacer uso de ellas, no habrá prohibición legal en utilizarlas, pues de conformidad con el Art. 1416 del Código Civil, pueden incluirse en este tipo de negocios, en virtud de la libertad de contratación que garantiza la Constitución de la República, en su Art. 23.

En su mayor parte, el régimen jurídico aplicable son las normas generales del derecho de contratos, en lo que respecta a la formación, vicios del consentimiento, e incumplimiento. En especial las normas del derecho mercantil y su régimen de obligaciones. También se utiliza en mayor parte la regulación general del contrato de compraventa mercantil y supletoriamente de la compraventa civil.A nuestro juicio, los usos y costumbres de comercio no son fuente en esta materia, ya que el due diligence y las manifestaciones y garantías aún no han logrado obtener tal categoría en El Salvador, pues este tipo de procesos, usualmente sólo se contemplan en la compra de grandes compañías.

Entrando en materia, si las manifestaciones y garantías son informaciones por cuya veracidad y corrección se asume responsabilidad, se abre un abanico de posibilidades respecto a la ubicación dogmática de dichos pactos contractuales dentro del ordenamiento jurídico salvadoreño, ante un eventual litigio por falsedad. En ese sentido, para su optimización se recomienda la construcción de un contrato bajo un modelo analítico entendido como la técnica contractual en la que se incorpora de forma meticulosa y exhaustiva, todas aquellas previsiones, presentes y futuros que puedan acaecer en la relación contractual. En algunas ocasiones también será necesario el pacto de una cláusula de contrato completo.

Las Manifestaciones y garantías pueden incardinarse en diversos remedios, como el dolo, el error, los vicios ocultos o el incumplimiento contractual (4). Nuestra recomendación se decanta por hacer uso de la acción judicial denominada “cumplimiento del contrato”, contenida en el Art. 1360 del Código Civil, por las siguientes justificaciones:

Porque permite la posibilidad de incluir o acompañar una cláusula de indemnidad, la cual no es posible hacer efectiva en los otros remedios disponibles. La cláusula de indemnidad, es un mecanismo contractual que se activa en forma de reclamo frente al vendedor por los daños y pérdidas que hubiesen generado al vendedor.
Una garantía o indemnidad propiamente dicha, debe funcionar como una promesa de pago o de reembolso del vendedor a favor del comprador, ante la ocurrencia de un evento determinado, lo que la configura como una obligación de hacer, susceptible de incumplimiento, y ante ello, de entablar una pretensión de cumplimiento, fundada en el art. 1360 C.C., debiéndose probar en el proceso judicial que se ha producido un incumplimiento contractual del vendedor a sus declaraciones convencionales, generándole determinado perjuicio. (5)
Porque se puede acompañar de la acción de daños y perjuicios.
Aunque algunas manifestaciones y garantías no tengan equivalente como obligaciones de resultado, las mismas se pueden hacer efectivas por medio de la cláusula de indemnidad.

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Conclusiones.

Tomando en cuenta lo anterior, si usted está por realizar un negocio de esta naturaleza en El Salvador, o en su caso asesorar a un cliente en este rubro, debe considerar lo siguiente:

  • Las normas aplicables al proceso de adquisición de empresas son de naturaleza mercantil; aunque dado la jerarquía del sistema de fuentes y el contenido del régimen de obligaciones en materia comercial, en la mayoría de los casos, habrá que acudirse a las reglas del derecho común.
  • La due diligence, se vuelve un proceso esencial en el régimen de adquisición de empresas, pues disminuye la asimetría de la información para el comprador, pero además es un remedio de carácter preventivo.
  • Se recomienda el método analítico para la construcción del contrato de adquisición de empresas, pues dicho modelo vuelve más eficiente la construcción de los remedios resarcitorios, incluyendo los cálculos financieros, que serán sobre los cuales deberá la contraparte, cumplir y pagar los daños y perjuicios.
  • Si el vendedor garantiza un determinado hecho por medio de manifestaciones y garantías, el comprador asume un derecho respecto de su contraparte, que lo habilita a ser indemnizado de todos los daños y perjuicios, siendo la consecuencia práctica que el receptor de una garantía no tiene que creer que la afirmación es verdadera, porque el propósito de la ésta es precisamente relevar a ese contratante de la carga de verificar la verdad de las afirmaciones.
  • Si usted es el vendedor, tome en consideración a que al formular una declaración, se entiende que formar parte del acuerdo contractual, ya que el contratante asegura la verdad de lo declarado, de modo que si esa información no es conforme con la realidad, no podrá eximirse de responsabilidad.
  • Las manifestaciones y garantías inciden en aspectos determinantes de la atribución de responsabilidades al constituir un medio de comprobación, una expresión de una actuación diligente. Por ello, tienen eficacia como instrumento de imputación de responsabilidad, generando confianza en quien la merece por su comportamiento diligente, siendo la excepción el conocimiento efectivo de la falsedad o manifestación por parte del destinatario.
  • La acción de cumplimiento es más eficiente para la restauración del equilibrio contractual. En el ámbito jurídico, es la vía procesal más idónea para solicitar el pago de la cláusula resarcitoria incluida en el contrato como remedio autónomo ante el incumplimiento de las cláusulas de manifestaciones y garantías, en virtud de la complejidad de la transacción, ya que la acción de resolución del contrato, implicaría volver las cosas al estado en que se encontraban antes de cerrar el negocio jurídico, lo que implicaría un coste superior para el comprador, precisamente por la complejidad del proceso de adquisición.

Bibliografía.

(1) En torno al tema de las cartas de intención, puede consultarse el artículo publicado por el Lic. Raúl García Mirón, titulado “Acuerdos o cartas de intención. Fase previa en las grandes contrataciones”. En http://www.alvarengamiron.com/lecturas/?p=85.

(2) Véase. AGUAYO, Juan. Las manifestaciones y garantías en el derecho de contratos español, Navarra,Editorial Aranzadi, 2011, p. 37.

(3) Véase. SILVIA GASPAR LERA en AAVV. Transmisiones de empresas y modificaciones estructurales de sociedades, Barcelona, Editorial Bosch, 2010.

(4) En cuanto a las ventajas y beneficios sobre los remedios disponibles ante la falsedad de manifestaciones y garantías, puede consultarse a GARCÍA HELLEBUYCK, D., tratamiento judicial del incumplimiento de las manifestaciones y garantías dentro de la adquisición de empresas: un análisis desde la legislación y jurisprudencia salvadoreña. (Tesis de maestría), departamento de postgrados. Universidad Centroamericana “José Simeón Cañas”, UCA. San Salvador, El Salvador, 2014.

(5) Véase. PABLO FERRARI MILA en AA.VV. Derecho económico empresarial. Estudios de homenaje al Dr. Héctor Alegría, Tomo II, 1° ed., Buenos Aires, Editorial La Ley, 2011. p. 1233.

 

Msc. David Alejandro García Hellebuyck.

Máster en Derecho de Empresa. Especialista en litigios, arbitraje y derecho mercantil.

*Colaborador independiente del BLOG

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