Hacia una nueva ley de arbitraje en El Salvador

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Hace ya bastantes meses, escribimos unas líneas criticando la sentencia del mes  de diciembre de 2011, pronunciada por  la SALA DE LO CONSTITUCIONAL de la Corte Suprema de Justicia, que dictó un fallo respecto a la demanda de INCONSTITUCIONALIDAD que el apreciado colega y destacado procesalista nacional Dr Guillermo Alexander Parada,  presentó por vicios de forma, tanto del Decreto Legislativo n° 141, de uno de octubre de 2009, que reformó la Ley de Mediación Conciliación y Arbitraje (en adelante LMCA), como del Decreto Legislativo n° 140, de la misma fecha, que reformó la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública (en lo sucesivo LACAP), por violación a los arts. 134 y 135 Cn.;  y por vicios de contenido, del artículo 66-A LMCA, así como de los artículos 161 y 165 LACAP, por la  violación al artículo 23 de la  Constitución,  que faculta a que ninguna persona puede ser privada de su derecho a terminar sus asuntos civiles o comerciales por medio de transacción o arbitramento.

La Sala declaró que tales reformas no eran inconstitucionales. Los enunciados legales cuya constitucionalidad fue cuestionada, fueron: El Art. 66-A LMCA en cuanto a que  en el arbitraje en derecho el laudo arbitral es apelable.  Y, de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública, el art  161 que establecía   que para resolver las diferencias o conflictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se observará el procedimiento establecido en este capítulo, en particular el arreglo directo y el arbitraje en derecho;  articulo que  para la fecha del fallo de la Sala, ya había sido nuevamente reformado sin que ésta pareciera percatarse de ello, por una disposición aun peor que anula la preeminencia del arbitraje y lo  desplaza sin tapujos como medio de solución de las controversias contractuales con el Estado, al establecer que “para resolver las diferencias o conf!ictos que surgieren durante la ejecución de los contratos, se sujetará a sede judicial, salvo pacto expreso de sometimiento a métodos alternativos de resolución de conflictos;  y el art. Art. 165  que señala que “intentado el arreglo directo sin hallarse solución a alguna de las diferencias, podrá recurrirse al arbitraje en derecho con sujeción a las disposiciones que les fueren aplicables de conformidad a las leyes pertinentes, teniendo en cuenta las modificaciones establecidas en este capítulo”

No vamos ahora a entrar a referirnos a  los errados argumentos  de dicha sentencia – errar es de humanos-  pues en anterior opinión, denominada: “A PROPOSITO DE LA APELACION EN ARBITRAJES DE DERECHO” en este mismo Blog quedó expuesta nuestra posición; pero sirve dicha circunstancia como el antecedente más inmediato que nos motivó, en el CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, capitulo EL SALVADOR,    a iniciar el trabajo hacia una nueva ley de arbitraje en El Salvador, proyecto que ha sido liderado por la presidencia del Capitulo,  en manos del Dr.Humberto Sáenz Marinero, un prestigioso abogado, y referente nacional e internacional en temas de ARBITRAJE.

jointventure-300x225   Dicho proyecto  ha demorado más tiempo del que desearíamos, pues como todo anteproyecto legislativo, necesita para ser llevado a la Asamblea Legislativa, del apoyo político necesario, sin dejar de mencionar, el apoyo fundamental que representa el ejecutivo en ésta tarea. Los acercamientos se han hecho, nuestro proyecto ha sido ofrecido y presentado a la Secretaria Técnica de la Presidencia, sin que a la fecha se hayan logrado resultados o los avances positivos que quisiéramos;  a lo mejor porque aún no entra en las prioridades  de la agenda política ejecutiva ni legislativa; pero como la esperanza es lo ultimo que se pierde,  desde el capitulo salvadoreño del CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE, hemos decidido tomar acciones más incluyentes, de manera que diversos sectores profesionales, académicos, gremiales, e incluso organismos internacionales,   se sumen al proyecto, de modo que podamos ejercer la presión necesaria para que se le tome a este anteproyecto de nueva ley de arbitraje, el interés necesario para su aprobación al más corto plazo;  pues somos optimistas al creer que si de fomentar las inversiones nacionales y extranjeras se está hablando por el actual gobierno,  como motor de crecimiento,  -que aun se ve un tanto lejos-  sin duda, contar con una moderna y actualizada ley de arbitraje, es pieza clave, en el pretendido aumento de competitividad,  fomento, atracción y protección de  nuevas inversiones.

Así pues, el esfuerzo de varios colegas que integramos el capitulo salvadoreño del CLUB ESPAÑOL DEL ARBITRAJE,  con el apoyo previo de instituciones como el CENTRO DE  ARBITRAJE de la Cámara de Comercio e Industria de El Salvador,   Fusades,  y algunas asociaciones de abogados, ha permitido que  se haya venido promoviendo y difundiendo el anhelado anteproyecto de nueva ley de arbitraje, cuyas novedades o cambios sustanciales en estas breves líneas, espero poder exponer en síntesis.      

Vale iniciar diciendo que esta nueva ley, pretende adherirse como ha sido la tendencia global moderna, lo más posible a la Ley Modelo de Arbitraje, emitida en el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional CNUDMI- UNCITRAL de 1985, y su enmienda de 2006, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas,  la cual sirve  de guía para que  los países miembros al redactar sus propias leyes, la usen como base para plegarse al estándar global mas aceptado en materia de arbitraje comercial nacional e internacional. En tal sentido, con este proyecto se pretende que El Salvador mejore su legislación arbitral, centrando su normativa exclusivamente  para el proceso arbitral,  independiente de otros métodos de resolución de conflictos, tales como la mediación, que sin menospreciar sus beneficios, ya tiene –aunque un poco dispersa- sus fuentes de regulación y solución. Así las cosas, es necesario  la aprobación de una nueva ley, que tome en cuenta la mayor parte de recomendaciones de la ley modelo de la CNUDMI- UNCITRAL  y los estándares globales y  mejores prácticas arbitrales internacionales.

El Salvador, necesita mejorar su competitividad, y fuente importante es  la generación de un ambiente favorable hacia el arbitraje, pero para ello es vital que nuestro país, salga de la escasa lista de pocos países en el mundo que incluyen el recurso de apelación en los arbitrajes de derecho, y cuya ley de adquisiciones y contrataciones de la administración pública, además,  decididamente privilegia la solución judicial de conflictos; reformas que en realidad fueron dedicadas, debido a la reiterada perdida de procesos arbitrales  llevados contra el Estado, cuya culpa no era de la ley, sino de sus actores.

En ese sentido, siguiendo los pasos de otros países hispanoamericanos con igual o mayor tradición arbitral como  España, Perú, Costa Rica, y República Dominicana, quienes  han reformado en años recientes sus legislaciones de arbitraje, procurando basarse en la Ley Modelo de arbitraje de la CNUDMI- UNCITRAL, es que  necesitamos una nueva ley, para no quedarnos rezagados en el concierto internacional,  y superar los yerros del estado, que con intención o sin ella, ha logrado desplazar o dificultar el fomento al arbitraje; nueva ley que  incorporará los cambios  que faciliten un proceso arbitral más ágil y eficaz

MUNDO EMPRESARIAL

Entonces,  encontramos que, en el CAPÍTULO I. DISPOSICIONES GENERALES:

-El art.1 de la nueva ley,  mantiene  la posición monista, o sea, una regulación unitaria  tanto del Arbitraje nacional como internacional, aplicando para ambos el mismo procedimiento, sin perjuicio de lo que se establezca en las convenciones o tratados ratificados por El Salvador.

-En el art.2 se mantiene un glosario de definiciones, pero se omite la referencia a términos que involucran  otros medios de solución de controversias, manteniendo la exclusividad referida al arbitraje; definiciones que obedecen más que a una herramienta  de adecuada técnica legislativa, al un afán de privilegiar la difusión correcta de la significación de los principales términos que componen la institución arbitral, pensando en  la ley,  más que texto para abogados, árbitros y demás agentes que en ella intervendrán,  en una fuente clara de información para las partes materiales cuyo conflicto será atendido.

-En el art. 4 se introduce una novedad al cambiar el conteo de los plazos, en días calendario en lugar de días hábiles, en línea precisamente, con el propósito  de agilizar los tiempos en el procedimiento. A diferencia de lo anterior, se amplían los plazos de duración del proceso  arbitral, pues la práctica ha demostrado que en casos complejos, los tiempos que permite la actual ley, resultan insuficientes.

-Se elimina la supletoriedad de la normativa procesal común, salvo remisión expresa que haga la misma  ley,  lo cual no limita  la autonomía de la voluntad de las partes, quienes en su plena libertad, pueden no solo decidir su propio procedimiento de sustanciación, sino que también decidir que el código procesal Civil y Mercantil, sirva precisamente como norma supletoria.

– Se suprime la referencia a la contratación del Estado de El Salvador o de las personas jurídicas de derecho público como sujetos de derechos patrimoniales,  debido a que esta regulación se encuentra expresada en la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. De tal manera que  lo dispuesto en dicha ley,  se remitirá a la nueva legislación arbitral en lo referente a la sustanciación del proceso arbitral.

-Otra novedad es que se introduce un principio de aplicación generalizada en el comercio internacional. En la nueva ley se enfatiza que ningún Estado, sus desconcentradas o sus empresas controladas podrán invocar su propio derecho para sustraerse de las obligaciones contraídas en el convenio arbitral. Esto significa que si el Estado pactó un convenio arbitral, es el primer obligado a respetar el convenio.

– En el CAPÍTULO II. CONVENIO ARBITRAL

litigios y contratos

Se ha ampliado o aclarado  el alcance de la formación del  convenio arbitral, de tal forma que se legisla que un convenio arbitral que siempre debe constar por escrito, ya sea como clausual dentro de un contrato o como acuerdo independiente, puede además tener  su origen en un acuerdo verbal, pero siempre que su contenido conste en cualquier forma o soporte, incluso mediante la ejecución de ciertos actos o por otros medios, que lógicamente hagan inteligible e indudable el acuerdo;  incluso se ha tratado de conservar la efectividad del convenio arbitral,  al grado que podría este construirse en dos actos unilaterales de oferta y aceptación, y mediante comunicaciones por medios electrónicos siempre que quede  constancia de dicho acuerdo para su ulterior consulta. Asimismo se reafirma el asentimiento tácito del convenio arbitral, ante la inactividad de oposición a la conformación del proceso arbitral, una vez iniciado éste

En el caso de la solicitud de medidas cautelares ante un tribunal judicial, se establece un término de caducidad de treinta días para  presentar la demanda ante el tribunal arbitral de tal forma que no se afecten los derechos ni la seguridad jurídica del demandado. Dicha disposición logra que el demandante obtenga la colaboración judicial en las medidas cautelares sin alejarlo a él y al demandado del proceso arbitral.

-En el CAPÍTULO III. TRIBUNAL ARBITRAL

La nueva ley también tiene cambios significativos en su tercer capítulo en cuanto a la composición del tribunal arbitral, la nueva ley incorpora un procedimiento más completo para la designación y recusación de los árbitros, estableciendo plazos para ambos casos. Similarmente, hay otra novedad como es la incorporación de regulación sobre la posibilidad de pluralidad de partes y se establece que habiendo desacuerdo entre estas o sus árbitros seleccionados para nombrar al tercer árbitro, se seguirá el proceso de designación por parte de instituciones arbitrales del domicilio del arbitraje, ó  que sean las Cámaras de la Capital las que realicen la designación. Es importante resaltar que siguiendo las recomendaciones de la ley modelo UNCITRAL, y  a efectos de fomentar la  garantía de imparcialidad de los árbitros y a la vez mantener indemne su reputación profesional, se deja establecido que ante la renuncia de un árbitro, a causa de la promoción de su recusación por una de las partes, ello no implicará en ningún modo la aceptación de los motivos alegados.

-En el  CAPÍTULO IV. MEDIDAS CAUTELARES

La inclusión de este capítulo ha sido uno de los avances más significativos de la ley. Las nuevas disposiciones dentro del mismo se incluyeron debido a la necesaria regulación del sistema de medidas cautelares. La necesidad de conservar el aparente buen derecho de la parte a cuyo favor se otorga la medida cautelar es la misma, trátese de un proceso judicial o de un arbitraje; es por esto que los árbitros necesitan suficiente regulación que genere un panorama en el que estos puedan actuar ordenando medidas cautelares según la procedencia y necesidad de cada caso.

La Ley de Arbitraje es muy completa en este aspecto y se encuentra basada en las legislaciones antes descritas y principalmente en la Ley Modelo CNUDMI. La base práctica y jurídica que sustenta esta regulación es la futura eficacia del laudo, así como análogamente ocurre en el caso del cumplimiento de las sentencias en el proceso judicial.

-En el CAPÍTULO V. SUSTANCIACIÓN DE LAS ACTUACIONES ARBITRALES

NEGOCIACION

Se han realizado varios cambios a éste capítulo. El mismo trata sobre la sustanciación del arbitraje, lo cual ha llevado a un mejoramiento del proceso arbitral. Por ejemplo, el momento de iniciación del arbitraje ya no será cuando el último árbitro manifieste por escrito la aceptación de su nombramiento,  como ocurre hasta ahora, sino, cuando el demandado reciba la solicitud de inicio del proceso arbitral, dejando así tal momento de inicio  no sujeto a la decisión subjetiva del colegio de árbitros, sino al momento de notificación de la intención de recurrir al arbitraje.

Asimismo, se establece la posibilidad de selección del procedimiento arbitral por parte de los árbitros cuando no hay normas elegidas voluntariamente por las partes.  Un avance innovador y moderno ya que  garantiza la continuidad del arbitraje. Se contempla además una regulación más completa que defina la forma en que se presentará, admitirá, practicará y evaluará la prueba de las partes, en caso de falta de regulación precisa de las partes al acordar su convenio arbitral.

Se ha prescindido de remitir las actuaciones arbitrales a  reglas de procedimiento supletorias, privilegiando la autonomía de la voluntad de las partes para su formulación, pues se establece que  sean las partes propiamente quienes podrán acudir  a las reglas de un determinado centro de arbitraje o bien definan ellas mismas las reglas de procedimiento. No corresponde al legislador definir las etapas del proceso arbitral pues ello desnaturaliza la esencia del arbitraje el cual está en manos de las partes que lo convienen.

-En el CAPÍTULO VI. DEL LAUDO ARBITRAL

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En el caso del laudo arbitral se han realizado cambios significativos. Uno de estos y que vale la pena mencionar, siguiendo las recomendaciones UNCITRAL  y la tendencia internacional   es la selección de la clase de arbitraje cuando las partes no lo han determinado, ya que en la ley actual  ante el silencio de las partes se aplica por defecto,  que el arbitraje se habrá de resolver en equidad. Sin embargo, en el proyecto de la nueva ley,  se opta por privilegiar subsidiariamente al arbitraje de derecho.  Es importante señalar que dicho cambio está respaldado por el aumento de seguridad jurídica de las partes al entrar estas a un procedimiento del cual sabrán tener mayor previsibilidad sobre su posible resolución legal, o al menos,  en ese sentido, se entiende que  al no haber querido intencionalmente someterse al arbitraje en equidad se estarán sometiendo a reglas de mucha mayor previsibilidad según las cuales sustanciarán sus actuaciones y utilizarán sus armas legales. Obedece este cambio a la interpretación mas aceptada que se ha hecho sobre este punto,  a través del derecho comparado y normas modelo,  radicando en que la elección de las partes, del  arbitraje como  mecanismo alterno a la solución de su  conflicto, lo que tiene a la base es la sustracción de su conocimiento, de manos de la justicia ordinaria, pero entendiendo que desean mantener invariable el acudir a las normas jurídicas  como factor que dé predictibilidad, confianza  y certeza jurídica a la discusión de sus pretensiones y la posible solución que se adopte; quedando entonces sujeta a la expresa manifestación de las partes, en el convenio arbitral,  su intención de arbitrar en equidad

Otra importante novedad  que se  introduce con este nuevo proyecto de ley, es la salvaguarda que se busca, del convenio arbitral,  ante el evento de que el laudo no haya sido dictado en el plazo estipulado o señalado por la ley. En concreto, anteriormente se establecía que al no dictarse el laudo dentro del término señalado, el convenio arbitral perdía su eficacia y por lo tanto la pretensión se judicializaba sin más remedio. No cabe duda que seguir con esta teoría sería permitir que el convenio arbitral y la forma de resolución de conflictos seleccionada por las partes quede sujeta al cumplimiento del plazo de parte de los árbitros. En la nueva ley de arbitraje se establece un plazo más amplio para dictar el laudo, y el incumplimiento de dicha obligación no acarrea la ineficacia del convenio arbitral aunque sin duda puede implicar responsabilidad de los árbitros.

Se contempla además la posibilidad de dictar laudos parciales; realidad que e desconocida en la ley de arbitraje actual. Esto permite que en procesos arbitrales con pluralidad de pretensiones e intereses de gran envergadura para las partes, puedan resolverse algunas de éstas pretensiones de menor complejidad, o respecto de las que puedan alcanzarse acuerdos parciales,  evitando entrampamientos  ante diferencias que pueden sin tanta complejidad ser resueltas, lo cual facilita incluso  que relaciones comerciales entre las partes en conflicto que esperan un laudo definitivo puedan deteriorarse lo menos posible.

En el CAPÍTULO VII. NULIDAD Y REVISIÓN DEL LAUDO

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En este capítulo también se evidencia uno de los cambios más importantes  dentro de la nueva Ley de Arbitraje y es la inexistencia del recurso de apelación.(que ya hemos criticado antes).  Dicho cambio configura entonces al arbitraje como un proceso decisorio de una sola instancia, lo cual sirve para alimentar el interés de las partes en resolver el proceso de forma rápida y ante un solo tribunal dirimente.  Asimismo, con este cambio se cumple uno de los principales fines del arbitraje y es acudir a una instancia resolutiva única prescindiendo y renunciando a la jurisdicción ordinaria, una premisa del arbitraje que no es completamente cierta por existir un recurso actualmente de apelación  que adjudica jurisdicción y competencia a las Cámara de lo Civil.

Aunado a esto, se han realizado cambios a las causales de nulidad del laudo arbitral, obviándose algunas de estas por ser repetitivas al estar ya contenidas dentro de otras y suprimiendo algunas otras por tratarse de casos que no trascienden en los derechos de las partes ni infringen el proceso hasta el punto de volver a su laudo susceptible de nulidad, como lo había sido anteriormente: invalidar el laudo por errores aritméticos.  En todo caso las causales de nulidad se estandarizan con todas las modernas legislaciones en materia arbitral.

En cuanto a lo referente a los capítulos VIII y IX de la Ley de Arbitraje, es necesario señalar que se ha decidido mantener los mismos relativamente intactos, existiendo cambios formales que no cambian el fondo de la ley.

Finalmente, a manera de conclusión y habiendo sido evidenciados los principales cambios a realizarse a la Ley de Arbitraje actual (LMCA),  -por supuesto hay mas pero por espacio no es posible ahora presentarlos todos-   se vuelve relevante reparar en las mejoras esenciales que se lograrán.  En tal sentido es que consideramos prudente,  otorgar mayor fuerza a la institución del arbitraje, estableciendo nuevas facultades necesarias para los árbitros y respetando los derechos de las partes, sobre todo el postulado de la autonomía de la voluntad de estas,  y la esencia del proceso arbitral, centrando esta nueva ley, exclusivamente en la institución del ARBITRAJE.

Estamos en proceso de que dicha nueva ley,  en el futuro cercano, ojalá,   se haga realidad, y por eso creemos que sumando esfuerzos, y divulgando por todos los medios posibles,  los beneficios que la misma traerá, ello contribuirá a abrir esas puertas que por ahora parecen cerradas, para que logremos despertar de nuevo el interes no solo en la comunidad jurídica, sino en los demás actores de la sociedad civil, para que unamos energías y esfuerzos tendientes a que en el corto plazo, podamos contar con una de las mejores leyes de arbitraje de hispanoamerica; que si bien, no es la solución a nuestros problemas generales de falta de competitividad y rezago en los índices país frente al concierto económico regional y global, no deja de ser indudablemente un punto importante que sumará para mejorar la percepción internacional de El Salvador, como poseedor de un instrumento legal de avanzada, pro-arbitraje, lo cual redundará en abonar al clima de seguridad jurídica que las inversiones requieren, pues queramoslo o no, el capital y su desenvolvimiento en el tráfico mercantil local e internacional no pueden dejar de lado como punto importante de atracción e interés, contar en el panorama jurídico con instrumentos que eficaz y eficientemente les permitan dirimir  sus diferencias comerciales, sin comprometer sus estabilidades empresariales

 

* Reseña expuesta en este articulo, sobre los principales cambios que incorporan los capítulos de la nueva ley,  fue tomada mayoritariamente de las líneas preparadas para el apartado  “EXPOSICION DE MOTIVOS” de la nueva ley de arbitraje,  por el colega y también miembro del CEA capitulo EL Salvador,  Dr. Ricardo Cevallos.

LIC RAUL ALBERTO GARCIA MIRON

Abogado y Notario

Especialista en arbitraje comercial internacional

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