Contratos de colaboración empresarial. Mención al contrato de Participación

 

 

 

 

 

 

 

 

 

En esta ocasión vamos a hablar de modo general sobre los contratos de colaboración empresarial, los cuales  se caracterizan por la comunidad de fines entre los contratantes, es decir,  son contratos que instrumentan la asociación entre dos o más sujetos con fines empresariales comunes, sin constituir un fondo común con sus aportes, que permita calificarlos ni como contrato de sociedad  ni como Grupo de empresas.  En estos contratos no existe subordinación a una sociedad dominante, sino que se trata de relaciones de colaboración, cooperación  y coordinación, es decir, relaciones horizontales de negocios.

Entre los contratos de colaboración distintos a los de sociedad, cabe destacar: 1º. los  contratos de unión o cooperación de empresas (“joint ventures”), de estructura puramente contractual, o sin constitución de sociedad;  2º) estos mismos contratos de “joint venture”, cuando se instrumentan mediante una sociedad (“Corporate Joint Venture”),  3º) el contrato de cuentas en participación, de importancia práctica muy superior a la que revela su pobre regulación; 4º) los contratos de colaboración empresarial típicos, entre los cuales se encuentran comúnmente: el de distribución, agencia con o sin representación, concesión, licencias sobre derechos de propiedad intelectual e industrial, franquicia, etc. que abordaremos en otra ocasion de modo mas preciso.

 

Formas de cooperación

Es un hecho indudable  que existe una relación trascendental entre el crecimiento empresarial y la cooperación entre las empresas.  Dentro de las distintas formas de crecimiento empresarial  distinguiremos las siguientes:

 

 1. Integración de sociedades. Lo cual comprende la fusión por integración  mediante constitución de una nueva sociedad integrada por la unión de dos o mas sociedades distintas; o bien la fusión por absorción de una sociedad o varias –absorvente- por otra u otras, sociedades absorbidas.

2. Participación en otras sociedades. Se trata de una forma en la que ninguna de las empresas implicadas pierde su personalidad jurídica, pues hay una sociedad que adquiere participaciones o acciones de otra sociedad. Este procedimiento de crecimiento externo implica muchas veces que la sociedad adquirente termine obteniendo determinado control, dominio o influencia decisiva. En términos económico-empresariales se pueden establecer los siguientes niveles de control: 1) control absoluto: cuando se adquiere más de las tres cuartas partes del capital social; 2) control mayoritario: cuando se adquiere más del cincuenta por ciento del capital social; y 3) control minoritario: cuando se adquiere menos del cincuenta  por ciento  del capital social.

 

3. Cooperación y alianza entre  empresas. Se trata de un procedimiento intermedio entre el crecimiento interno y el externo, por el cual dos empresas establecen una serie de acuerdos o compromisos de colaboración entre ellas, manteniendo cada una de ellas su autonomía, independencia y personalidad jurídica propia.  Abordaremos ahora un poco sobre el Joint Venture (en su ambito contractual)  y el contrato de cuentas en participacicón.

 

El “joint venture” puede decirse que representa una categoría de naturaleza socioeconómica, la que concebimos desde el punto de vista de la óptica empresarial como una  “alianza estratégica entre empresas”, con las salvedades que éste término presenta y que hemos tratado ya en otro articulo, el cual se define en torno a tres elementos conceptuales: a) la participación de dos o más “empresas”; b) la creación de una “empresa en común” o “empresa en participación” (filial común) o la simple agrupación de recursos para un fin determinado; y c) el control conjunto sobre el objeto económico de la alianza.  A efectos del derecho de defensa de la competencia se distingue entre “joint ventures concentrativas”, sometidas al régimen de control de las concentraciones, y “joint ventures cooperativas”, sometidas al régimen de los acuerdos restrictivos de la competencia.

Como ya hemos apuntado, el contrato de “joint venture” no aparece regulado legalmente como figura típica y unitaria, sino que en la práctica se instrumenta como un “negocio jurídico complejo”, integrado por un “acuerdo base” o “contrato de unión” entre las empresas que forman la alianza, completado por una serie de acuerdos “satélites”. Entre estos, puede figurar el contrato de constitución de una sociedad de capital, fundada por las mismas empresas, cuyos estatutos expresan la personalización exigida por la alianza y que contractualmente se hallan subordinados al “acuerdo base”, que en este sentido no es un mero “pacto parasocial”,  sino un acuerdo  distinto de los “pactos parasociales” celebrados en las sociedades clásicas.

 

 El Contrato de Cuentas en Participación

Especial mención merece esta figura, de la cual poco se ha abordado con acierto en la doctrina,  pues por desconocimiento o por simple comodidad, distintos ordenamientos jurídicos, caen en el error de estimar que este tipo de figura contractual, es lo más cercano  a la empresa conjunta, a falta de regulación específica de este fenómeno, tal como sucede en el derecho comercial Mexicano,  y de  El Salvador, que se inspiró en su formulación, en el Código de Comercio de México,  y digo esto porque el contrato de cuentas en participación es un contrato de colaboración entre dos sujetos o empresas (casi siempre es bilateral), en virtud del cual uno de ellos (“partícipe”) aporta bienes en propiedad, dinero o derechos (incluido el de uso de bienes) a otro (“participante o principal”), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación u operaciones o a una determinada actividad empresarial o profesional, que desarrollará independientemente y en nombre propio, y a informar, rendir cuentas y dar participación al partícipe en las ganancias y pérdidas que resulten. Le falta a esta figura el animo “cooperationis solidaritatis” pues el principal o participante es quien aparece siempre de manera autónoma e independiente frente a terceros  como el único prestador de los bienes y servicios de su giro de actividad, y quien queda  obligado por sus resultados; el participe se obliga a cumplir sus compromisos frente al participante; no se crea una nueva empresa conjunta entre las partes, no se ejerce control conjunto de la operación, no se participa de la administración por parte del partícipe, y a lo mas, se accede  contractualmente a conocer el estado financiero de la operación objeto de la participación, no asi al resto del estado financiero de la sociedad principal; y el participe no responde más que de las pérdidas generadas en la actividad o negocio que requirió su cooperación; en fin, se trata de una figura que algunos asimilan a la subcontratación para la ejecución de proyectos de ejecución de obras civiles o servicios. Sin embargo, no puede negarse que es un medio de cooperación entre empresas, el cual  más bien debe considerarse mayoritariamente  como un contrato de financiación en sentido amplio, pues generalmente, el participante lo que necesitan son recursos monetarios para echar a andar un proyecto y para ello es un inversor el objetivo a conseguir, quien aportará sus recursos económicos a cambio de una utilidad o rendimiento de dicha inversión, recibiendo incluso garantías de retorno de la misma; no obstante existen los casos en que la participación se da para cubrir un segmento o actividad de un negocio o proyecto, del cual se carece por parte del principal, pero que buscando la participación de la empresa que posee ese bien o conocimiento, alcanzará el participante la concreción eficiente de su proyecto, que no es conjunto ni sujeto al riesgo de la buena ventura para ambas partes, pues el participe solo invertirá con seguridad de hacerlo en este tipo de operaciones, tratándose de un negocio bastante seguro, ya que no lo controla, sino que lo apoya.

Vale la pena en éste punto citar a FARINA quien en su obra “Contratos Comerciales Modernos”, segunda edición actualizada y ampliada, Editorial Astrea, 1999, a página.793, — con quien diferimos por la razón esencial expuesta en el párrafo anterior–,  es de la opinión de que ésta forma de colaboración es una modalidad de joint venture contractual, como él les llama “negocios en participación” y basa su argumentación en el hecho de que si bien para el participe no debe haber -en principio- riesgo en cuanto a su aportación, “el albur” existe en cuanto a lo que espera percibir como utilidad, por cuanto ésto está condicionado al resultado que obtenga el participante o asociante en el negocio base del acuerdo de joint venture. Insistimos. A éste contrato le falta el riesgo compartido común, compartido entre las partes; no basta simplemente el riesgo de la financiación, pues como el mismo Farina expone como elementos del joint venture, entre otros, se trata de “una inversión de riesgo y no de una inversión financiera”.

 

Ventajas de las contratos de cooperación entre las empresas:

Las ventajas que hacen que, en la actualidad, ésta fórmula sea una de las formas preferidas por las empresas para colaborar y crecer son, entre otras:

 

a) La diversificación o reducción del riesgo, que implica ingresar en nuevas actividades, sectores, mercados, industrias, sobre todo el de los mercados o sectores regulados y/o mercados exteriores. Tal diversificación  se asegura cuando se ha decidido  iniciar la nueva actividad de la mano de un socio estratégico, que nos ayudará a superar muchas dificultades desde las legales, tecnológicas, las arancelarias, y de conocimiento del mercado local.

 b) El compromiso que se genera entre las partes es menos complejo que el que se genera en un proceso de integración completa, ya que la problemática que deriva de los procesos de integración total como las fusiones, es mayor que en el caso de  joint ventures, no obstante el proyecto conjunto origine  la creación de una nueva sociedad ó instrumento a utilizarse  por los socios para materializar la empresa conjunta; pues en los procesos de integración total, se debe lidiar con problemas legales, burocraticos, financieros, fiscales, contables, de manejo de personal, de relaciones con los socios y proveedores, conflictos, de defensa de la competencia, y de disolución, etc, con mayor ocurrencia y con mayores costos de solución.

c) La posibilidad de que cada una de las partes o sociedades participantes  siga con su propia  actividad o giro de negocio, es decir, sin necesidad de que se vean obligadas a adaptarse a la nueva actividad o proyecto. Lo que se persigue es aprovechar las habilidades y capacidades de cada participante, que cada uno de estos  aporta al proyecto conjunto, pues  se ponen en común  recursos humanos, económicos, financieros etc, que  se complementan en la actividad conjunta a realizar, lo que ocasiona que se reduzcan los costos de producción y consiguiente obtención del producto o servicio final. Se trata de que el vehículo conjunto pueda servirse de las diferentes ventajas competitivas de cada una de los partes involucradas y, más aún, que la unión de los mismos cree ventajas competitivas nuevas.

 

d) La complementariedad de recursos y la reducción  de  los costos que implica el nuevo proyecto, benefician la aminoración de costos de las  actividades propias que ya se realizaban, pues con estas uniones  se logran  nuevos recursos y no una simple reducción de costos.

 e) La ventaja que presenta, producto de la alianza, asocio o  acuerdo, el poder ingresar y establecerse en un nuevo mercado al que no se hubiera podido tener un fácil acceso de otro modo, probablemente. Es decir, nos estamos refiriendo a todo un cumulo de conocimientos, experiencias, contactos, relaciones,“ Know How” que supone iniciar operaciones en nuevos mercados de otros países, lo cual se facilita enormemente por la alianza con una empresa local o socio local  conocedor del nuevo mercado.

 

Además de las ventajas arriba citadas, los procesos de cooperación empresaria pueden también presentar, porque no decirlo, algunos inconvenientes que podrían afectar a las empresas participantes. Así se pueden mencionar los siguientes:

 

a) El hecho de que una empresa pueda tener acceso a la tecnología de la otra puede crear un nuevo competidor o fortalecer el ya existente.

 

b) Las visiones de negocio diferentes de las partes vinculadas pueden hacer que se produzca una pérdida de autonomía en la toma de decisiones. El acuerdo de colaboración requiere el consenso de los firmantes, en la proporción en la que se haya fijado en él.

 

c) Lo que antes fue señalada como una ventaja también puede resultar en un inconveniente, ya que la cooperación puede ser una vía para que competidores internacionales de peso puedan establecerse en nuestro mercado.

 

d) En algunas ocasiones, el proyecto común puede frustrarse por determinados sucesos que pueden acontecerle al socio o venturer. En tal sentido, las empresas no sólo están sometidas a sus propios riesgos producto de sus actividades particulares sino que pasan a estar expuestas a los riesgos que acometan al otro socio, como podría ser la existencia  de un cambio de control en una de las empresas vinculadas, o cambios de politicas del gobierno local.

 

 

Otras formas de Cooperación entre empresas

La doctrina mayoritaria cita como otras formas novedosas y mas recientes de COOPERACION EMPRESARIA, surgidas en el Derecho anglosajon, las siguientes:

a)    Buy-Back Agreements: Son acuerdos de cooperación  industrial en los que en vez de pagar un precio  por la instalación de una planta o de una línea de producción, el pago se efectúa mediante la entrega de productos terminados o materias primas extraídas por medio del equipamiento del agente productor  cooperadob)       Acuerdos de Cooperación y Comercialización: en los que se presenta como principal manifestación, la cooperación para labores de investigación y desarrollo en las diversas áreas del campo industrial, tecnológico científico; asi como acuerdos para la distribución de los productos generados a través del resultado de la investigación y el desarrollo, o casos en los que un agente se especializa en el mercadeo de los productos terminados por el productor.

b)    Cooperación en la ejecución de proyectos: Es decir, se refiere a aquellos productos que se ejecutan de manera conjunta, particularmente para obras de gran envergadura, como proyectos de construcción de grandes infraestructuras, minería, exploración y explotación de  petróleo, donde las alianzas se concretan para proyectos específicos, donde se unen fuerzas entre empresas que se combinan para proveerse del elemento diferenciador competitivo que la una espera de la otra, a fin de alcanzar el objetivo contractual propuesto.    Como les llaman los Europeos: ·emprendimientos conjuntos” en general.

c)    Pooling Agreements: acuerdos de colaboración bajo participación en los resultados y/o en los costos, profit pooling agreements, que pueden asimilarse a lo que se conocen como contratos de cuentas en participación, pero diferentes en su esencia, en los que ambas partes independientes se relacionan de manera que ambas comercializan un producto,  o es desarrollado por una de ellas, pero aportan los capitales, bienes de capital, su producción,  canales de comercialización o distribución, en proporciones previamente pactadas, sin llegar a establecer una empresa conjunta.

 

En lo que se conoce como cooperación entre empresas, llámense alianzas estratégicas, joint ventures, acuerdos de cooperación; los contratos diversos de colaboración empresaria, entre los que aparecen como ya antes dijimos,  los contratos de distribución, agencia representación, franquicias, participación, etc., son los acuerdos de investigación y desarrollo, sea entre sujetos privados o privados y empresas estatales mediante modelos de asociación mixta, como las llamadas sociedades de economía mixta, los que mejor funcionan, pues allí no hay que distribuir perdidas ni ganancias, sino solo acordar tareas e imputar costos para soportarlos en común, por lo que las posibilidades de conflicto son mucho menores, pero por supuesto tienen también  mucho menor  incidencia frente a los joint ventures y alianzas estratégicas que son la inmensa mayoría, precisamente por la índole netamente comercial de éstos últimos; a diferencia del ámbito de desarrollo de nuevas tecnologías y de búsqueda de avances científicos en las áreas de la salud proiritariamente,  en que se centran los acuerdos de investigación y desarrollo.

 

Lic.RAUL GARCIA MIRON

ESPECIALISTA EN DERECHO DEL COMERCIO INTERNACIONAL

 

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